摘要：工伤保险赔偿制度是作为克服单纯依靠侵权损害赔偿制度的缺陷而出现的。工伤保险赔偿制度与侵权损害赔偿制度的协调模式包括选择模式、兼得模式、取代模式、补充救济模式四种。本文认为用人单位造成工伤选用补充救济模式，用人单位以外的第三人侵权造成工伤采用兼得模式是我国目前应当选择的正确道路。

    关键词：工伤保险，侵权损害赔偿，用人单位，第三人 

 
    一、侵权损害赔偿制度与工伤保险赔偿制度的历史沿革

    在前工业化社会环境下，在手工作坊式的小工厂里，工人在工作过程中出现事故，一般都是由工人私下解决。工业革命之后，随着机器大生产的发展，契约关系大量出现。与此相伴的是雇员“责任自负”理论，即由员工自己承担在工作过程中遭受的任何损失。英国著名经济学家亚当。斯密在他的“风险承担理论”中这样认为：“雇主在向雇员支付的工资中就包含了对雇员可能在工作中遭受到的损失的补偿，雇员与雇主签订合同，就表明雇员愿意承担在工作过程中可能遇到的所有风险。”这时，雇主的责任程度为最低。

    随着工业化程度的不断加深，大量工伤事故及职业病出现，事故严重程度也大大增强。由于经济的进步和工人运动的蓬勃发展，雇员维护自身权益的意识也得到增强，“雇员自负”理论受到社会的普遍抨击。这时，开始出现雇员因工伤事故起诉雇主的案例。于是，以过错责任为主导的工伤赔偿制度出现。根据该制度，受害的职工需要举证证明用人单位对于造成他们人身损害的结果存在过错。但是，职工取证本身就非常困难，更不用说要完全达到法院要求的证明标准了。这样的制度使很多职工因无法举证而得不到应有的赔偿。这一时期，雇员起诉雇主不仅要做好举证不能而败诉的准备，更要冒着被雇主开除、甚至遭到雇主报复的风险。另外，此时的工伤赔偿纠纷完全由法院主导，耗时较长，无法及时使职工得到赔偿。随着工伤事故的不断增加，以过错责任为主导的工伤赔偿制度就不再适应社会发展要求了。

    19世纪中叶之后，社会主义思想发达，社会本位思想出现，法律思想也发生了深刻的变化。在侵权法领域则出现了无过错责任原则。各国政府为了维护职工的利益逐渐开始采用用人单位的无过错责任。这主要出于以下考虑：首先，出于公平的要求，利益的享受着应当就是风险的承担者。其次，雇员相对于雇主来说是明显的弱势群体，出于对弱者的保护也应当采取无过错责任原则。最后，这也是为了克服过错责任原则中雇员举证困难而出现的。到这时，用人单位的责任负担达到最高。责任的加重就势必导致问题的出现。由于工伤事故一般是大量出现而非个别案例，所以工伤事故发生后，如果雇主没有能力赔偿或者故意拖欠赔偿金，那么受伤的职工利益就没法得以维护。为了保障职工权益同时能够分担企业的负担，工伤保险赔偿制度登上了历史舞台。这一制度由政府专门机构负责统一向各个企业筹集资金，统筹调配使用，补偿职工因工伤所受的损失。工伤保险赔偿制度的设立，使受伤职工能够及时得到赔偿金，也在很大程度上分散了企业风险，保证企业生产经营的正常运行，因此成为19世纪以来各国解决工伤事故问题的主要途径。

    二、工伤保险赔偿制度与侵权损害赔偿的协调模式

    当今世界在处理工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的问题上，主要存在以下几种模式：

    第一，选择模式。该模式以早期英国及英联邦国家采用。根据该模式，受伤职工可以自主选择适用两种赔偿制度的一种，其选择一种制度的同时则意味着对另一种制度的放弃。目前该模式已基本被废弃不用。原因在于，一般情况下如果职工选择工伤保险赔偿虽然可以较快地获得补偿，但根本无法弥补自己所受损失，因为工伤保险赔偿数额往往很低。反之，如果职工选择侵权损害赔偿，虽然有获得较高赔偿金的机会，但一方面其诉讼过程漫长，职工得不到及时救助，另一方面，诉讼结果胜负不定，处于弱势的职工抱着对法官的不信任态度往往舍难取易，选择工伤保险赔偿，选择模式名存实亡。

    第二，兼得模式，也称相加模式。该模式为当今英国适用。根据兼得模式，受伤职工可以同时通过工伤保险赔偿制度和侵权损害赔偿这两种途径主张权利，获得两份赔偿，而且赔偿总额也没有限制。兼得模式与其他几种模式相比最大的优势就在于其对工伤职工极为有利。尤其是在工伤保险赔偿数额普遍较低的情况下，兼得模式无疑是对工伤职工最为有力最全面的保障。但是，有学者提出，兼得模式与“受害人不应因遭受侵害获得收益”的法理不符，容易引发道德风险。

    第三，取代模式，又称替代模式、免除模式。该模式主要由德国、法国、瑞士、挪威等国采用，其中以德国最为典型。该模式认为在工伤保险赔偿与侵权损害赔偿责任发生竞合时，只能选择工伤保险赔偿，也就是说，用工伤保险赔偿取代侵权损害赔偿。取代模式可以有效减轻用人单位负担，而且工伤保险赔偿程序简便，可以缩短诉讼过程，节约诉讼成本，受害职工可以得到及时给付。但是取代模式剥夺了工伤职工选择侵权损害赔偿程序的权利，毕竟经由侵权损害赔偿程序获得的赔偿金要更高。

    第四，补充救济模式。目前日本、智利及北欧的一些国家采用该模式。该模式认为工伤职工可以同时主张工伤保险赔偿与侵权损害赔偿，但赔偿总额不得超过实际损害范围。补充救济模式一方面分担了用人单位的风险，另一方面也使职工有获得较为完全补偿的机会。但也有反对该模式的学者认为，该模式与单位投保的初衷不符，会降低单位投保的积极性。同时，会产生已经通过工伤保险赔偿程序处理而继续要求单位承担补偿责任的大量劳资纠纷出现，使得工伤赔偿保险程序无法发挥应有的作用。

    三、我国工伤保险赔偿制度与侵权损害赔偿制度的模式选择

    （一）用人单位造成的工伤

    我认为，职工在工作时间和工作场所因工作原因受到事故伤害的，应当采取补充救济模式。即首先通过工伤保险赔偿程序获得救济，单位在工伤保险赔偿以外承担相应的补充责任。原因在于，既然职工是在工作中受到的伤害，并且这样的伤害没有第三方原因的介入，那么单位就应当是职工的致害人，理应承担责任。但是由于单位进行了工伤保险，所以工伤保险赔偿就是职工的第一救济站，而工伤保险不能涵盖的损失部分，则仍然需要致害人——单位承担。

    针对有些学者提出的补充救济模式与单位投保的初衷不符这一点，我认为，工伤保险赔偿制度的设立旨在分散用人单位风险，并不是说用人单位可以以职工获得了工伤保险赔偿为借口而免除自己的责任。而有关大量劳资纠纷会浪费诉讼资源这一观点我更是不能支持。立法的最终目的是能够使职工获得物质上和精神上的补偿与安慰，牺牲一点程序上所带来的麻烦而达到对工伤职工利益的维护当然是无可厚非的。

    （二）职工在工作过程中导致单位以外的第三人人身损害

    在这种情况下，应当直接由单位向第三人承担损害赔偿责任。这里的责任是一种替代责任。单位与其职工存在一种管理、控制的关系，职工对他人实施侵权行为并因此导致他人遭受损害，单位就应当对职工实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。那么对于直接造成损害发生的职工，单位是否对其享有追偿权呢？我认为，对于有故意或重大过失的职工，单位应当享有追偿权。一方面体现了责任自负原则，一方面对职工可以起到警示作用。不分情况一味要求单位替职工的侵权行为承担责任而不享有追偿权，对单位不公，无法体现社会整体公平正义的要求。

    （三）用人单位以外的第三人造成职工人身损害同时构成工伤

    我认为，在这种情况下应当采用兼得模式。这首先需要分析工伤保险赔偿请求权与第三人侵权损害赔偿请求权的性质。工伤保险赔偿请求权不考虑职工是否具有过错，只要发生工伤事故，就应当通过工伤保险赔偿程序弥补职工损失。工伤保险赔偿请求权的法律依据是《中华人民共和国劳动法》和《工伤保险条例》及相关规定。工伤保险赔偿制度设立的目的是分散用人单位风险从而使职工权利能够更容易实现。其与普通保险最大的不同之处在于法律强制性的要求凡是符合条件的组织都必须为职工投保，这是国家对职工权益的社会保障，属公法领域。第三人侵权损害赔偿请求权涉及的是平等主体之间的侵权法律关系，不但要考虑侵权行为人的主观过错，同时也要考虑受害的职工本身是否具有过失，适用过失相抵原则。第三人侵权损害赔偿请求权的法律依据是《中华人民共和国民法通则》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定。第三人侵权损害赔偿制度设立的目的是为了弥补受害人的损失，属私法领域的问题。

    因此，可以看出，工伤保险赔偿制度与第三人侵权损害赔偿制度二者分属公、私法两个不同领域，不论是承担责任的主体还是请求权成立的基础都有很大的不同，所以在因第三人侵权导致工伤的情况下，受伤职工既可以通过工伤保险赔偿程序要求赔偿，同时也可以要求第三人承担侵权责任，此时的工伤事故具有双重性质。需要指出的是，即使是因为侵权第三人个人的原因造成职工工伤，单位没有过错的情况下，单位也必须通过工伤保险赔偿程序对职工承担赔偿责任，并且单位没有向第三人的追偿权。因为单位和第三人两方承担责任的基础和原则不同。单位承担的是对其职工的无过错责任，而侵权第三人承担的是因自己的过错造成职工损伤的过错责任。

    有学者认为，在用人单位以外第三人造成职工工伤的情况下，应当首先要求受伤职工向第三人要求侵权损害赔偿，不足部分再由工伤保险赔偿金弥补。我认为这样的顺序要求是没有法律和事实依据的。工伤保险赔偿请求权的行使并不以侵权损害赔偿请求权的行使为前提条件，因此，发生工伤以后，受伤职工可以自主选择权利行使的顺序，甚至可以同时进行主张。

    那么，采取兼得模式是否会像有些学者所说的那样造成受伤职工的“不当得利”或是容易诱发道德风险呢？我认为不会。首先，工伤保险赔偿金普遍数额很低，根本无法填补工伤职工的损失，况且并非每个侵权第三人都有能力支付工伤职工的所有损失，所以，事实上工伤职工最终获得的赔偿金很少有超过自己实际损失范围的。其次，工伤职工向单位和第三人主张自己的权利要求赔偿是有充分的法律依据的，是自己权利的有效行使，并无“不当”之处，其有理由获得两方面的赔偿。至于道德风险，一方面很少有人愿意以牺牲自己身体甚至生命健康为代价来获得赔偿，另一方面，实务中也只有极少的案例中发生所谓的“道德事故”。我们不能用极个别的事例否定一个制度存在的必要性。

    如同每个人都有自己的优缺点一样，任何一项制度的产生都会伴随着一定的优点和缺陷，工伤保险赔偿制度也不例外。工伤保险赔偿制度最大的缺陷就在于赔偿数额低，以至于大部分单位造成工伤的职工在通过工伤赔偿保险程序之后还是要向单位要求弥补剩余部分的损失。所以我认为，应当对工伤保险赔偿制度本身加以调整，如提高工伤保险赔偿给付的赔付标准，增加工伤保险给付的赔偿项目等。这样，使一部分，甚至一大部分工伤职工能够通过工伤保险赔偿程序就能基本填平损失，可以大量减少工伤保险给付之后的职工再次提起侵权之诉的案例，从而节省社会、法律资源。通过对工伤保险赔偿制度的调整，也许若干年之后，在工伤保险赔偿制度发展成熟的时候，我们就可以直接采用取代模式解决用人单位以外的第三人造成的工伤事故。

    当然，我们在思考工伤保险与第三人侵权损害赔偿这个问题时，实际是在已经发生工伤事故的前提下讨论的。然而，我们真正想达到的状态是有尽可能少的产生工伤事故的发生。这首先需要用人单位为职工提供良好的工作环境，单位各项组织工作及其运转机制正常运作。职工自身也应当努力提高工作水平和工作技能，在工作的时候应当认真谨慎，尽量避免因个人的疏忽大意导致的工伤事故。而对于已经发生的工伤事故，不论是单位还是第三人都应当承当起自己应负的责任，通过各方的努力让受伤职工获得应有的补偿，维护整个社会的和谐公正。

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（原载《法制与社会》2010年第24期）