关键词: 欧盟/单一市场/保险合同法/调和
内容提要: 在欧盟,以宪法性法律文件为基础,通过三代保险指令,也包括正在形成的第四代保险指令,欧盟的单一保险市场正在逐步形成。但相对于欧盟的保险监管制度来说,保险合同方面的调和则严重滞后。在这一领域,目前法律的发展仅局限于对保险合同冲突法的调整。这种状况导致了保险服务自由的目标难以实现。为了改变这种局面,欧盟的相关机构进行了有益的探索。其中的关键问题在于,欧盟应为各成员国提供统一的保单持有者的保护标准。顺应这一要求,最好的办法是颁布有关欧盟保险合同的实体法。我国作为世贸组织的一员和保险法尚不完善的国家,对于其中的动态应给予足够的关注。
一、欧盟保险市场一体化的历史背景
自1951 年4 月18 日以来,从法国、德国、意大利、比利时、荷兰、卢森堡缔结《欧洲煤钢共同体条约》时起,到1957年3 月该六国聚首意大利罗马签订《欧洲经济共同体条约》和《欧洲原子能共同体条约》（两者合称《罗马条约》） ,再到1986 年2 月欧共体十二国签署《单一欧洲法令》,再至1992年12 月签署《马斯特里赫特条约》和1997 年10 月签署《阿姆斯特丹条约》,欧洲统一的梦想在一步步的实现之中。2001 年3 月颁布的《尼斯条约》,强调了要为实现欧洲一体化排除种种困难,进一步推进“强化的合作”。毫无疑问,欧洲的一体化,并非仅仅在欧洲寻求经济上的一体化,而是要从利益较容易协调的经济领域出发,一步一步地予以推动,再随着共同体体系在经济领域的不断扩张,最终实现政治上的一体化。
欧洲经济一体化,有一个从欧洲共同市场向单一市场发展和转化的过程。共同市场的核心是扫除成员国之间存在的商业贸易障碍,从而为建立一个单一的市场奠定基础[1]。为了实现这一目标,欧洲各国在竞争与合作的过程中不断地加强着联系。其中,为了规范交易活动,降低交易成本,各成员国需要在新的扩大了的交易范围内,制定统一的交易规范。而共同市场上的交易活动遵循的法律规范和管理秩序的统一过程本身,就是对共同市场面临的各种障碍进行消除的过程:当阻碍交易自由流动的各种障碍被消除的时候,共同市场就转化为单一的市场,与此同时,管理市场内部交易活动的规范就得到了统一。
建立单一市场的目标,如欧盟《建立单一市场的白皮书》所言,就是要使得在伦敦和马德里或米兰之间做生意,如同在伦敦和曼彻斯特之间一样容易[2]。从《欧洲共同体条约》第14 条第2 款可以看出,欧洲共同市场是以自由的商品贸易、自由的人员流动、自由的服务贸易、自由的资本流动,即“四大自由”为标志的。我们可以将商品、服务、人员、资本视为四个子市场。欧盟的目标,就是在这四个子市场中不断地消除自由流动的障碍与冲突,在此过程中奉行相互认可与协调的原则,实行主权权利与利益的适当让渡,从而制定出统一的交易规范,进而通过各个经济领域的单一市场的建立和完善,最终建立欧洲单一市场和实现欧洲经济一体化。正是在这样大的框架下,保险作为金融服务的一部分,开始了它在欧盟范围内的一体化进程。
二、欧盟所作的努力
要建立统一的保险市场,实现欧盟保险市场一体化,首要的任务,便是建立统一的交易规范,或是尽量协调各国保险法律制度的差异,消除或缩小各成员国之间,由于保险法律规定的不同而造成的事实上的交易壁垒。为此,自1964年2 月2 5 日欧盟理事会颁布再保险指令（ 欧盟理事会64/ 225 号指令） 开始,以三代保险指令为主要依托,迄今已经形成了欧盟保险法律体系。
（一） 欧盟的法律框架
欧盟作为一个“超国家”组织所制定的法律,不仅对欧盟各成员国有拘束力,而且对欧盟内的企业甚至公民都具有拘束力。欧盟法的主要法律渊源有:共同体合约、成员国间缔结的公约、欧盟对外签订的协定、欧盟理事会制定和颁布的条例（Regulation） 、指令（Directive） 、决定（Decisions） 以及建议（Recommendations） 和意见（Opinions） 。
1. 欧洲共同体合约
它包括《欧洲煤钢共同体条约》、《欧洲经济共同体条约》和《欧洲原子能共同体条约》,并于1986 年合并成一个合并合约（Merger Treaty） 。还有一些条约规定了欧盟的政府组织、法律体系、指导原则、共同政策和目标。它们构成了欧盟的基本法,也是欧盟的成文宪法,是欧盟法律体系中最高的法律规范[3]。
2. 成员国间缔结的公约和欧盟对外签订的协定
根据《欧共体条约》第220 条,对于各成员国间缔结的公约,欧洲法院在宣判时需要遵守。该公约第228 条规定,欧盟对外签订的协定,对各成员国及其公民都有拘束力。
3. 条例、指令和决定
（1） 条例。根据《欧共体条约》第189 条,条例可以“直接在所有成员国中适用”,因此,欧共体的规则可以自动成为成员国法律制度的一部分,不需要通过任何内国的立法转换即能施行。
（2） 指令。《欧共体条约》第189 条还规定:“指令在要获得的结果上对它所针对的每一个成员国具有拘束力,但是,在方式与方法上应当把选择权留给各国当局。”指令所针对的是所有的成员国,并要求它们履行把指令内容转化为本国内国法的义务。指令为各成员国完成转化立法的义务设定了明确的时间期限。通过内容上的协调一致,指令为各成员国内国法律规范的制定确立了一致标准,但由于指令需要通过成员国内国法的立法转化方能在成员国内施行,相较于条例,指令具有一定的灵活性[4]。
（3） 决定。根据《欧共体条约》第249 条和《欧洲原子能共同体条约》第161 条,决定只对决定所针对的对象有拘束力；此种对象可以是成员国、个人或企业,其中也包括外国人和外国公司。
根据欧洲法院在万·贞德案（Van Gend en Loos v.Nederlandse Administratie der Belastingen）[5]中创设的直接效力原则,以上提到的合约、协定、条例、指令和决定,在欧盟范围内均具有直接效力。
4. 建议和意见
建议和意见没有拘束力,但它是经过欧盟的决策组织提出的,各成员国仍会加以重视。
（二） 欧盟保险法律体系架构
1. 基础性法律依据——宪法性立法
指导和规范欧盟单一保险市场计划的宪法性法律依据包括:《欧共体条约》、《单一欧洲法令》、《欧洲联盟条约》以及《修改〈欧洲联盟条约〉的阿姆斯特丹条约》；此外还有,欧共体与第三国或其他国际组织签署的国际条约或协定,如世界贸易组织法律框架下的《服务贸易总协定》及金融附件等法律文件。
《欧共体条约》提出的服务和资本的自由流动,为欧盟保险市场一体化目标的确立提供了法律前提,使保险跨境经营或提供服务成为可能；《单一欧洲法令》从法律上确立了在欧共体内部实现单一市场进而实现单一欧洲的目标,为欧洲保险市场进程的深化提供了纲要性、法律制度性的要求和进程时间表。作为欧洲单一市场的子市场之一——欧洲保险商品交易和服务市场,也必须在单一市场法律框架下确立向单一欧洲保险市场发展的目标和计划。这样就促使了欧洲单一保险市场计划的实施进入了实际运转阶段。《欧洲联盟条约》以及《修改〈欧洲联盟条约〉的阿姆斯特丹条约》确立了实现统一货币的经济货币联盟,实现了统一的大市场和单一货币,促进了商品、人员、服务、资本的无边界、无障碍的自由流动程度加深,为欧洲单一保险市场计划的实施提供了诸多的商业便利[6]。
2. 直接法律依据——欧盟保险指令
迄今为止,欧盟已经颁布了三代保险指令,每一代均包括寿险和非寿险两大指令。
（1） 第一代指令。包括非寿险第一指令（73/ 239/ EEC）和寿险第一指令（79/ 267/ EEC） 。该指令排除了保险公司设立方面的种种障碍,确立了保险公司在欧盟范围内享有设立自由。一个在任何一个成员国国内已经注册设立公司的保险人可以在任何其他国家设立公司,只要该保险人遵守东道国的监管规则。指令将监管权留给了东道国,在设立程序和确定偿付能力边际方面作了统一规定,以实现协调的目标,因而,保险人如果满足了本国的监管要求,便也基本满足了东道国的监管要求。
（2） 第二代指令。包括非寿险第二指令（88/ 357/ EEC）和寿险第二指令（90/ 619/ EEC） 。该指令致力于实现“保险服务自由流动”,即允许在任何一个成员国已经设立并受其监管的保险人,可以在任何其他的成员国进行销售保险业务,不需要进一步的监管。该指令确认了母国监管原则和相互承认原则,即对保险公司的监管将依赖保险公司登记国的控制。保险公司可以选择以设立分公司或分支机构的方式或以直接提供服务的方式进入外国市场。该指令还对大规模风险（Large risk） [7]和大众风险（Mass risk） [8]的协调作了规定:一般而言,大规模风险受母国监管,大众风险受东道国监管。
（3） 第三代指令。包括非寿险第三指令（92/ 49/ EEC）和寿险第三指令（92/ 96/ EEC） 。该指令旨在建立单一执照制,即允许在欧盟范围内,受母国监管的保险人,在不需要任何其他成员国监管的前提下,可以在欧盟范围内自由设立分支机构或代理机构,或以提供服务的方式通过其设立的保险经营机构向任何成员国的保险消费者销售保单,以实现建立保险单一市场的目标。该指令还明确了母国监管原则,把母国监管的范围从大规模风险扩展至大众风险；此外,该指令延续了第二代保险指令中“属地主义”的保险合同法律适用原则,并规定,对于大规模风险,合同双方可以自由选择所适用的法律。
（4 ） 第四代指令。寿险的三代指令（ 7 9 / 2 6 7 / EEC、90/ 619/ EEC 、92/ 96/ EEC） 已被2002 年11 月5 日颁布的寿险业务综合指令（Directive2002/ 83/ EC） 取代[9]。后者秉承了三代寿险指令所确立的原则和精神,并在此基础上予以完善。2002/ 83/ EC 是第四代指令的标志性法律文件。属于第四代保险指令系列的还包括《第三国信息交流指令》（2000/ 64/ EC） 、《第四项汽车保险指令》（2000/ 26/ EC） 、《电子商务指令》（2000/ 31/ EC） 、《对金融业混业经营的辅助监管指令》（2002/ 87/ EC） 、《保险中介指令》（2002/ 92/ EC） 等。第四代指令是进入21 世纪以来,欧盟为进一步推动以“自由设立保险机构和提供保险服务”为宗旨的各个保险指令的有效贯彻,又颁布了对原保险指令的最新修订版指令。其调整思路是:统一寿险和非寿险业务中自由设立保险机构、自由提供保险服务的各单项指令。特别是将以下几方面的制度细化,使之更具操作性:有关偿付能力的监管指标体系、保单持有人和保险消费者的保护、金融混业经营方面的统一监管政策和制度[10]。
这四代保险指令,一项比一项深化,促进了欧盟由共同保险市场向单一保险市场的迈进,但同时也日渐触及各成员国的自身利益,使得保险指令在成员国的贯彻和落实有了更大阻力。在这种情况下,欧盟不得不采取诉讼手段,将一些成员国告上欧洲法院,以强制这些国家执行指令。即便如此,保险指令的落实还是不尽人意,单一市场的形成还有许多障碍。
3. 法律参考——欧盟机构提出的保险建议
（1）《强制解散指令修改建议》（Commission 89/ 253/ 04） 。该指令修改建议协调公司在解散或最终分配支持技术准备金的资产时,监管当局的职能或管辖保险合同处理的规则,为出现的问题找出共同的出路,是债权人,尤其是保险债权人和监管当局的共同利益所在。
（2 ） 保险合同建议。该建议是为了协调各国管辖73/ 239/ EEC 附录A 项包括的一种险种而设计的,其中包括了有关保险合同的基本法、法规和管理规定。内容主要涉及保险合同法律的选择及适用的险种。
三、有关保险合同的立法与不足
一般来说,保险法律制度可以分为保险合同法与保险行业法[11]。后者以商业保险的经营者为规范对象,属于保险监管法。欧盟保险法律制度应该是保险合同法律制度和保险监管法律制度两类法律规范,即一方面,规范在欧盟成员国内自由设立保险经营机构的活动；另一方面,在“保险服务自由提供”的前提下,规范所发生的保险合同法律关系。
然而,从欧盟保险市场一体化进程中颁布的主要法律文件可以看出,目前制度的建立更多着重于对欧盟单一保险市场的监管。对于保险法律制度的另外半壁河山——保险合同法,则着墨不多。这是因为,欧盟各成员国的再保险合同法律制度存在着很大差异,而相较于保险监管法律制度,对于保险合同方面的差异,调和起来难度很大。1979年,欧盟颁布了一个保险合同指令草案,对保险合同的调和作了有益的尝试,内容涉及保险合同的多个方面[12]。该草案在成员国间引起了广泛讨论,但终因各方意见难以统协,该草案既没有得到任何修改,也没有发生效力。目前,解决保险合同方面冲突问题的主要办法就是沿用多年来形成的国际私法制度中解决法律冲突的法律选择规则与法律适用规则。目前,在第二代、第三代保险指令以及寿险业务综合指令中,对保险合同的法律选择和适用已经作了一些规定。
（一） 有关保险合同法律适用的规定
1. 第二代非寿险指令。对于保险合同所适用的法律,非寿险第二指令倾向于采取属地主义:当所投保的风险与保单持有人惯常居所或主要营业地在同一地点时,应该适用风险所在地法律或该风险所在地国同意适用的法律。当所投保的风险与保单持有人惯常居所或主要营业地不在同一地点时,可适用风险所在地或惯常居所（主要营业地） 中任何一地的法律。如果保单持有者因为从事工商业活动或作为自由职业者,在一份保单中保有两个或两个以上与其活动有关的风险,而且这些风险位于不同的成员国内,其可以适用的法律包括:各风险所在地成员国的法律、保单持有人惯常居住地或主要营业地的法律。并且,如果所选择的法律就是本将适用的法律,必须在合同中做一项足够清楚和明确的说明,说明合同将要选择适用的法律已被双方承认[13]。而海上保险合同的当事人可以选择船舶经过地的成员国的法律作为其保险合同适用的法律。强制保险以实施强制保险的成员国的法律为合同所适用的法律[14]。
2. 第三代非寿险指令。该指令基本延续了属地主义的第二指令的规定,即以被保险人的住所地或风险所在地的法律作为准据法。这一代指令还将“当事人可自由选择海上保险、航空保险的法律适用”的原则,扩大至大规模风险[15]。该指令对成员国的保险法作出了重大限制,规定风险所在地的成员国不得禁止保险人缔结与其本国法律规则相一致的合同；但是,该合同不得与风险所在地的成员国保护消费者权益的法律原则发生冲突；如果风险所在地国禁止保险人选择其他国家的法律,那么该成员国须承担举证责任,说明其禁止选择其他国家法律的理由是正当的[16]。
3.寿险业务综合指令。由于寿险的三代指令（79/ 267/ EEC、90/ 619/ EEC、92/ 96/ EEC）已被寿险业务综合指令（2002/ 83/ EC）取代,现仅介绍寿险业务综合指令中有关保险合同的法律适用。该指令规定,对于该指令所涉及业务达成的合同,适用义务承担国的法律,如果该国法律允许,也可适用其他国家法律。如果保单持有者是一个自然人,其惯常居所与其国籍不符,合同当事人可以选择其国籍国法律作为准据法；但是该条款不能限制法院根据强制性法律规则所适用的法律,不管这项法律是否适用于合同[17]。该指令从合同关系的角度,提出了保护保险消费者的许多措施,如:给予保单持有人14 至30 天取消合同的“冷静期”；义务承担国要保证为了保单持有人的利益,使保单持有人可以无障碍地得到各种保险产品信息等[18]。可以看出,该指令中有关保险合同法律适用的规定,更侧重于对保险消费者利益的保护。
（二） 保险合同法律制度调和中反映出的问题
欧盟第二代保险指令和第三代保险指令确立的“母国监管原则”、“相互承认原则”及“单一执照制度”,在统一欧盟保险市场监管方面起到了重大的促进作用。在欧盟第二代指令确立了“服务提供自由”原则之后,多年来,公司总部直接跨国提供保险服务的情况并没有显著地增加。根据欧盟官方的统计资料,在欧盟的保险大国德国,公司总部直接跨境提供的保险服务,仅占整个非寿险业务的0. 3 %[19],各国的保险公司还是更愿意以建立子公司或分支机构的方式来进行跨国交易。究其原因,欧盟保险合同法律适用的相关规定仍存在着很大的问题。
根据第二代、第三代保险指令,关于欧盟保险合同法律冲突,其准据法为保单持有人的惯常居所或风险所在地的法律。目前,欧盟共有27 个成员国,各个国家的法律之间有很大差异。一个设立在欧盟成员国的保险公司,虽然有权利自由地向其他成员国的消费者提供保险产品,但如果要行使这项权力,向其他26 个国家销售保险产品,它就必须了解、熟悉并遵守其他26 个国家的法律。这即便是可以做到的,代价恐怕也是很高的,并且,这样的努力所付出的代价很可能与收益是不相称的。况且,保险行业是高度自律,同时也是受各国政府严格监管的行业。保险产品的特殊性在于:保险合同通常是保险人拟定的格式合同,保险消费者处于弱势地位,甚至很难理解保单条款。在保险事故发生前,保险产品仅是一个承诺。鉴于这样的特殊性,出于保护保险消费者的目的,各国对保险合同都予以强制管理和严格监管。因此,从一定意义上讲,保险产品也就是“法律产品”。不精通本公司保险产品所要适用的法律,保险公司则不会贸然向消费者直接跨境提供保险服务。进一步说,这种合同法律适用的规定也与“母国监管原则”相悖。
另一方面,就保险产品而言,同一份保单,所承保的风险应该是一样的,但是,当同一风险,落在欧盟范围内经济、文化、法律、生活习惯、地理环境等等各不相同的27 个成员国中时,风险本身的大小是各不相同且难以准确估量的。这为保险人准确地估价风险、制定费率、确定保费,造成了很大困难。而最大的风险则是来自于适用保单持有人惯常居所或风险所在地的法律所造成的风险。较少的跨境交易数量,反过来又会制约保险公司准确地估算跨境交易的风险。在这种情况下,在跨境交易中直接由保险人销售保单给成员国消费者,就不如通过在东道国建立子公司或分公司来进入当地市场:一来,该子公司或分公司对其所经营的风险可以准确地预期,可以熟悉和融入当地的市场,拥有稳定的市场份额；二来,至少在监管等各方面可以和当地公司站在同一竞争平台上。这样说来,在东道国设立分公司和分支机构虽然是受母国监管,但东道国仍可以用“一般良好（general good ） ”原则,从维护消费者利益和社会公共利益的角度来制约和抗衡。由此决定了,对保险公司而言,不如直接在东道国设立子公司更为便利。相比之下,在现有的保险法律框架下,对于保险人来说,“设立自由”远比“服务自由”更有实践上的意义。这也正是在第二代保险指令颁布后,各国保险公司跨境交易仍然更多地采用子公司或分公司、分支机构的方式,而很少直接跨境提供保险产品的原因。
1998 年初, 欧洲经济与社会委员会（ EuropeanEconomic and Social Committee ,简称EESC） 在一份专家意见中称:所有保障消费者平等地享有除其惯常居所和国籍国以外其他成员国保险责任范围的权利的尝试都失败了[20]。这是因为,现有的有关保险合同法律适用的规定,其初衷是为了保护保险消费者的利益,然而在实践中造成的结果却是,消费者想要从外国保险公司跨境购买保单,却很有可能会遭到拒绝。因为对保险公司来说,这样的交易风险大、成本高,相应利润就会减少。在此情况下,建立一个统一的保险市场,让保险公司充分竞争,让欧盟的消费者们得到更物美价廉的保险产品,让“欧盟公民”因一体化而更多受益的愿望也就落空了。
假设在上文提到的条件下,外国保险公司愿意跨境提供保单销售,消费者也有意愿购买,现实地摆在人们面前的难题恐怕就是:消费者如何从适用本国法律的、来自各成员国的、条件不一的众多保单中挑选出最符合自己需求的、最经济的保单。这显然不是一个普通消费者依凭个人力量可以做到的。
此外,欧共体条约所确立的商品流动自由、服务流动自由、人员流动自由和资本流动自由是相互联系、相互促进的。欧共体条约第18 条规定,欧盟公民可以在各成员国的主权领土内自由迁徙、自由居住。按照目前有关保险合同法律适用的规定,保险合同适用保单持有人惯常居所的法律或者风险所在地法律,那么,随着一个欧盟公民在欧盟范围内住所的迁徙,其保险合同适用的法律也要作相应变化。以汽车保险为例,一个保险消费者固定在一家保险公司购买汽车保险,每年续签,如果他一生中在欧盟成员国内有几次住所的迁徙,那么在迁徙之后,续签的保险合同所适用的法律就要作相应的改变。可是对于合同双方来说,法律文件需要保持相当程度的稳定性和连续性。从国际私法的角度看,这样的法律适用规定,也会造成漏洞,即,当事人可以通过采用改变法律适用的连结点的方法,挑选准据法,以达到规避法律的目的。
2002 年11 月颁布的寿险业务综合指令（2002/ 83/ EC）序言部分的第44 条写道:“各成员国关于合同法律可适用的强制性条款与该指令所涉及的活动不同。调和保险合同法并不是实现欧盟保险单一市场的先决条件。因此,各成员国根据保险法律适用原则所适用的（保险合同） 义务承担国的法律,应当可以为保单持有者提供足够的保护。除了适用义务承担国的法律之外,适用自由选择的法律作为合同法律适用的一项原则,考虑具体的情况,也允许在一定的案件中采用。”[21]
从这里我们也可以看到,欧盟对保险合同法的调和,是以适用义务承担国的法律为一般原则,以适用自由选择的法律为例外的。也许真如指令中所言:“调和保险合同法并不是实现欧盟单一保险市场的先决条件”,但前面的分析显示,欧盟现有的保险合同法律适用原则,制约了“保险服务自由”在欧盟范围内的实现,同时也就制约和延缓了单一保险市场在欧盟的建立。因此,调和欧盟各国的保险合同法,即便不是实现欧盟单一市场的先决条件,也是必备条件。否则不可能真正建立起欧盟单一保险市场,更不可能实现欧盟保险市场一体化。
四、建立统一的欧盟保险合同法
上文中所提到的欧盟在调和保险合同法律冲突的过程中所凸现出的问题,或许也只是欧盟保险合同法律适用所涉及问题的一部分,但即便是这些问题,如果不加以解决,欧盟单一保险市场的建立也只能是一种良好的愿望和理想。那么,如何解决这些问题呢？
（一） 完善欧盟保险立法的途径和可行性分析
1. 改变欧盟保险合同法律适用的规则
就大众风险来说,既然该险种在合同法律适用方面,由于适用保单持有人惯常居所法或风险所在地法,而引起了前述问题,那么,将其改为与运输保险和大规模风险相同的合同法律适用方法——允许当事人自由选择所适用法律又如何呢？
如果允许合同双方自由选择所适用法律,由于保单通常来说是由保险人提供的格式合同,保险人出于对自己利益的考虑,一般会在保单条款中规定适用保险人本国的法律。如果是这样,保险人由于原先要适用保单持有人惯常居所地法或风险所在地法而须承担的不相称的投入产出和法律上的高风险则可以避免,保险人将愿意跨境提供保单销售。但是,对于保险消费者来说,对于大量存在的、来自不同成员国的、相互竞争的、内容各不相同的、适用法律也不相同的保单,怎样能获得足够的信息来了解这些保单呢？又如何进行比较,挑选出最适合自己的呢？ 这依然是一个难题。并且,如果采用这样的方法,就会将适用法律上的风险转嫁到消费者身上,消费者自然会减少购买适用外国法律的保单。其结果是,促进跨境交易的目标依然不能实现。把风险转嫁到消费者身上,这与欧共体条约第95 条给予欧盟消费者高水平保护的精神也是相违背的。尤其,一旦因保险合同发生纠纷,会形成管辖权与适用法律的分离。根据欧共体条约第8 条,被保险人所属国有共同管辖权,或根据布鲁塞尔协定第1 条拥有专属管辖权[22],但所要适用的法律却是保险人在合同中规定的保险人所属国的法律。这样一来,法庭便要适用它所不熟悉的外国法律来审理案件,律师在不精通该外国法律情况下也要为被保险人提供法律服务,这如何能保证法官正确地解释和适用法律,又如何保证律师能为被保险人提供准确、充分的法律服务呢？又如何给予欧盟的消费者高水平的法律保护呢？
根据以上分析,仅仅改变欧盟保险合同法律适用的规则是不足以解决问题的。
2. 建立和统一欧盟保险合同实体法
保险产品是由法律专业术语和条款严格界定的无形产品。相对于有形产品,如汽车、无线电,其责任范围更依赖于特定的法律框架,并随着法律制度的改变而改变[23]。各个成员国法律制度的差异,使得保险公司的同一份保单在销售到不同的国家时,不得不根据该国家保险合同的强制性法律规定作出调整。在这种情况下,除非某保险公司从不同国家的跨境销售获得的预期利润会超过这样做的成本,否则,这种跨境交易就不会实现,“服务自由”的目标也会随之落空。要解决这种问题,比较现实的做法是实现欧盟保险合同实体法的统一。这也是研究欧盟保险市场一体化的专家学者较倾向采用的观点。保险合同实体法的统一,使各成员国的保险人在相同的法律框架下经营保险业务,不用担心在进行跨境交易时,由于各成员国不同的保险合同法律规定而带来的经营风险和高成本,有助于实现自由提供保险跨境交易。从保险消费者角度讲,由于来自不同成员国的保险人,他们的保单是在相同的保险合同法下制定的,其主要规则、所提供的保护水平、主要条款是相同的,消费者所要做的,只是更具体、更细微地进行比较和挑选。同时,一部共同的保险合同法也更容易为保险消费者们熟悉和了解,更有助于他们明确自己的权利与义务,从而更好地维护个人权益。
1979 年,欧盟曾颁布保险合同指令草案,对保险合同所涉及的实体问题进行调整,但终因政治、经济、法律等因素,在各成员国间没有达成统一意见,因而未能予以施行。在二三十年后的今天,从欧盟整体的环境看,与当年已有很大不同,协调欧盟保险实体法已经有了现实的可能性。
首先,单一保险市场的形成是一个至今尚未完成的过程。在这个过程的初期,更着重于基本自由的实现,相对于保险合同上的差异,保单费率、保险技术储备金、投资政策等问题,更迫切地需要解决。而在解决了这些问题之后,保险合同方面的问题对于单一市场形成所造成的阻碍便凸现出来[24]。
其次,人们对于保险市场一体化的态度已有很大转变:各国保险行业从最初害怕外国保险公司的竞争转变为看到了一体化带来的市场机遇；从初期对保险市场一体化的防御心理转变为期望消除成员国间法律体系上的差异。这种转变为保险实体法的调和提供了社会背景上的条件。
最后,欧元的诞生使欧洲经济一体化发生了质的变化,即,从货币一体化发展到资本一体化和金融一体化。对保险业来说,使用相同的货币不仅方便了保险的跨国交易,也减轻了人们因使用不同的币种而形成的对国界的心理障碍,从而极大地促进了保险单一市场的发展。
总体环境的巨大变化,使我们有信心认为,新的对保险合同实体法的调和不会重蹈覆辙,而是顺应欧盟保险市场的发展的。
（二） 欧盟在协调保险实体法方面的最新尝试
在意识到仅靠法律适用规则来解决欧盟保险合同冲突,会在事实上阻碍欧盟保险市场的单一化之后,欧盟已开始了在协调保险实体法上的尝试。
欧洲经济与社会委员会已开始致力于协调欧盟保险合同实体法。该委员会在2004 年12 月15 日提交了一份关于欧盟保险合同法的意见[25]。他们认为,要做好这项协调工作,首先需要对各成员国既存的保险合同法进行深入的比较研究。与之相关的是,他们成立了一个“欧洲保险合同法重述”课题组。事实上,近年来,对各成员国法律的比较研究工作已经在欧盟范围内大量地开展,而欧盟保险合同法只是其中一部分。与欧洲共同体条约中倡导的须给予欧盟消费者高水平保护的目标相一致,鉴于保险合同的特性,给予保单持有者高水平的保护,是保险合同法中一个重要的特点。各成员国的保险合同立法也都体现了这一点。在协调欧盟保险合同法时,首先要做的,就是要统一地确定保险合同法对欧盟范围内的保单持有者的保护标准。这个标准一旦确定,各成员国国内的保护标准便不能随意地提高,否则,便会形成事实上的壁垒,阻碍保险人对该市场的进入,影响单一市场的形成。从这种角度考虑,这种协调还必须具有广泛性,其中也包括对欧盟一般合同法原则的调和。
目前,欧盟成员国在保险合同法律制度上存在的差异主要体现在两个方面:一是规范合同原则、合同订立、合同内容、合同履行以及合同争议解决方面的基础法律制度的差异；二是消除一般合同中的特殊合同——保险合同的原则、合同的订立、对合同义务的履行等方面的特殊法律制度的不同。要消除欧盟保险合同法律制度方面存在的障碍,可以从这两个方面作出努力。所以,一种比较理想的做法,应不仅能调和保险合同法,也能调和一般合同法。尽管对于单一保险市场来说,对一般合同法的调和并不是必需的,但它可以作为一种被选择作为参照的工具。
在欧洲经济与社会委员会之后, 欧洲委员会（ ECCommission） 也在协调保险合同法方面进行了有益的尝试。2003 年和2004 年, 他们拿出了两个立法建议（Communication） 。在2004 年10 月11 日的立法建议[26]里,欧洲委员会迈出了协调（保险） 合同法的第一步,推出了一个名称为“共同参照框架（Common Frame of Reference） ”的文件。该框架用一系列的规则对欧洲合同法的定义、结构和内容进行了界定。它应该是对各成员国国内合同法作比较研究的结果。严格地讲,这些定义和原则,就其实质而言,并不具备法律上的强制执行效力。然而,欧洲委员会却明确指出,在今后的（保险） 合同立法中,要运用“共同参照框架”中的术语和体系架构。“共同参考框架”也是各成员国协调内国法院和欧洲法院在初期形成裁决的重要工具和解释这些裁决的重要工具,同时,也是实现这一领域的统一立法的第一步,因为跨境的学术交流可以在共同规则和“共同参考框架”的基础上进行。各成员国的立法者应当吸纳“共同参考框架”中的规则,以有助于协调各国的合同法以及保险合同法的改革[27]。此外,“共同参考框架”中的原则可以作为欧洲的一般原则,从而有助于仲裁案件的解决。在2003 年和2004 年欧洲委员会的立法建议中,保险问题占据了重要地位:2003 年2 月12 日的立法建议名为“更加统一的合同法的行动计划（Action plan for a morecoherent European Contract Law） ”[28]。该行动计划反复地强调了协调保险合同必要性,探讨了公司不愿提供或迟延提供金融服务的原因。该建议认为,这是由于,这些产品都是根据当地的法律环境而设计的[29]；特别是对于保险产品,这种问题表现得更为突出[30]。在2004 年的立法建议中,欧洲委员会表示:“在制定‘共同参考框架’的过程中,希望对两种合同——消费者合同和保险合同给予更多的关注。”[31]欧洲委员会对保险合同的重视,反映到“共同参考框架”里,就是保险合同已成为仅次于货物买卖的、条款最多的合同。在2003 年的欧洲委员会的立法建议里,除了以“共同参考框架”调和法律外,也提到了其他替代方式,比如:采用统一的保单条款并在欧洲范围内强制实施[32]。这是否会成为另一种选择呢？ 如果是这样,制定统一的保险合同法就没有必要了。然而,在保险领域,从目前的国际民商事法律体系架构看,这种方法并不可行,而且也不是人们所期望的。保险指令已经明确禁止各国保险监管当局制定通行保单条款,以保证保险产品的多样性,使保险公司在市场上充分竞争,为保险消费者提供更多选择和优质产品。所以,为保险合同制定标准保单条款将违背欧洲在保险方面的法律政策,因而是不可行的。
从总体上看,有关欧洲的合同法、消费者法和保险合同法的讨论,人们已经开始探讨另外一种方式的可行性,即在保留各个成员国国内的保险合同法的同时,另设一部欧洲合同法；只要合同一方选择,欧洲合同法便可以作为一种可选择工具[33]。这样, 欧洲立法者就需要颁布一些条例（Regulation） ,比如:规定欧盟各成员国必须将欧洲合同法作为本国合同法的一种可替代选择。如果这样一种平行的法律体系被创设出来,合同双方可以自行决定他们适用哪个法律体系。这种方案可能更有利于吸引各成员国达成一致意见,因为没有人会被迫放弃他们自己的法律传统和文化,特别是英国,可以继续在英国普通法基础上提供保险服务,也可以通过选择欧洲合同法来替代以判例形式体现的英国保险合同法[34]。这种方案使各成员国在协调保险合同方面多了一个选择,而不像颁布一部欧洲统一的保险合同法那样,是对一个国家法律和商业文化传统的改变,尤其是对欧盟内的普通法系国家,故而这个方案可能更容易为各成员国接受。
（三） 在协调欧盟保险合同法律方面的立法形式选择
欧盟保险合同法的调和,是否一定要在欧盟合同法调和之后才能进行？ 答案是:未必如此。如果在欧盟范围内,一般合同法上的合同原则、合同订立、履行、争议解决等基本制度得到了协调,保险合同法的调和会更加顺畅。尽管迄今为止,尚无一部欧洲合同法被颁行实施,但是,鉴于近年来两大法系之间的相互借鉴,以及经济全球化导致的全球法律趋同,折射到一个范围相对较小的、核心部分（西欧）经济文化背景相近的欧盟,相信合同方面的法律会更多地相互融合。在这种情况下,也未必需要颁行一部欧洲合同法。但是,不能忽视的是:合同法与保险合同法的区别。合同法作为最古老的私法,其最突出的特点就是“合同自由”和“私法自治”。而保险合同法,由于保险产品的特性——在未出险时,它仅是保险人的一个承诺；以及,保险合同的特性——保险人拟定,消费者接受。这使得保险历来受到各国法律的严格监管,以保障处于弱势的被保险人的利益。
有这样显著差别的存在,就凸现了制定一部统一法的重要性。至于经过协调,保险合同是作为欧洲合同法的一部分存在,还是单行立法存在,并没有很大的区别。然而就目前的情况而言,也许出台一部单独的保险立法更为可行,因为随着欧盟的不断扩大,成员国间的差异也越来越大,统一立法涉及的面越窄,对成员国各方法律、文化、利益等各方面触动越小,越有可能得到切实的实施。
现在,欧洲经济与社会委员会、欧洲委员会等欧盟机构都在为欧洲保险合同的调和寻求解决的方案。这可以被视为欧盟保险合同立法的准备工作。无论他们最终的研究成果以哪种方式公诸于世,最关键的问题是,须对保险合同中的强制性条款作统一规定。只有在欧盟范围内确定了对保单持有人的统一的保护标准,由各成员国按照这种统一标准对保险消费者进行保护,才不会形成阻碍市场进入和服务提供的障碍。从这一点来说,在欧盟范围内,如果仅仅是对保险合同法进行调和,就不可能实现保险市场一体化。因此,制定一部欧洲（保险） 合同法,将其作为各成员国内国保险合同法的替代性选择的这一设想虽然可能更容易为成员国所接受,但对加速欧盟保险市场的一体化而言,未必是最优的选择。
欧洲立法者现有的可以利用的立法形式有指令和条例两种工具。条例可以立即在各成员国得到执行。指令则需要成员国立法者将其转换成内国法,在转换过程中,国内立法者有一定伸缩空间。这可能造成各成员国对指令的执行程度不一。要想在欧盟范围内,确立一个统一的保单持有者保护标准,并在各成员国直接地、完全地得到执行,使用条例效果会更好。
五、结论
在欧盟宪法性法律文件的基本框架下,三代保险指令以及正在形成的第四代保险指令推动着欧盟单一保险市场的形成。从第一代保险指令颁行,迄今已有三四十年,而欧盟单一保险市场仍处于形成的进程中。总揽这个过程,至少有两点是突出的:
第一,虽然指令极大地推动着保险单一市场的形成,但是,由于触及各成员国的切身利益,指令在各成员国的落实程度不一,普遍存在着拖后或不予执行的情况。随着欧盟的不断扩大,各成员国间经济、文化、法律的差异也越来越大,指令的执行难度相应也会越来越大。
第二,保险合同与保险监管是组成保险法的两个必不可少的部分。在近四代的保险指令里,欧盟更着重于保险监管,在保险合同调和方面则少有举措,虽然在1979 年曾提出过欧盟保险合同指令草案,但其结果也是不了了之。这就好像一个本应两条腿走路的人现在却是跛脚的。其所依赖的旨在解决欧盟保险合同法律冲突的法律适用规则,阻碍了保险市场一体化的进程,使得在欧盟范围内“自由提供保险服务”成为纸上谈兵。
认识到这一问题的严重性,欧盟机构和专家学者开始着手尝试解决这一难题。比较一致的观点是,应从保险合同实体法的角度来进行变革,而不能继续依赖冲突法上的法律适用原则。为此,欧盟的机构作了很多尝试。从这些情况看,距离欧盟保险合同实体法的正式颁布应当已经为期不远,而问题的关键在于,如何让保险公司自由地跨境交易销售保单,实现保险服务的自由。为了实现这一目标,必须为各成员国的保单持有者提供相同的保护标准。只有这样,保险市场的一体化才有可能实现。
欧盟是以超国家身份作为世界贸易组织成员的,并且是世贸组织的核心成员国。欧盟关于贸易自由化的态度和主张直接影响着世贸组织贸易自由化法律原则的制定和实施。中国作为世贸组织中的一员,正面临着保险市场的开放和对配套的法律与监管措施的调整和变革。为了与世界保险业发展同步,与世贸组织保险自由化的法律要求和国际惯例接轨,欧盟实行的推动保险业自由化发展的法律与监管制度的变化和发展动向,值得我们关注和借鉴。
注释:
作者简介:王 军,中国法学会国际经济法研究会副会长,对外经济贸易大学法学院副院长、教授、博士生导师；沈雨青,对外经济贸易大学博士研究生。
[1] [德]马迪亚斯•赫蒂根. 张恩民译. 欧洲法[M] . 法律出版社,2003. 221 ,145.
[2] Com （85） 310.
[3]该书译编委员会译编. 各国保险法规制度译编[M] . 中国金融出版社,2000. 84.
[4] [德]马迪亚斯•赫蒂根. 张恩民译. 欧洲法[M] . 法律出版社,2003. 221 ,145.
[5] Case 26/ 62 , European Court Reports （1963） ,p. 1.
[6]刘玮. 欧盟保险市场一体化研究[M] . 中国金融出版社,2004. 71 ,192.
[7]大规模风险包括:铁路车辆、飞机、船舶、货物运输、飞机损害赔偿责任、船舶损害赔偿责任等风险；还包括:被保险人因职业关系引起的风险,如信用保险、保证保险；此外还有,因被保险人人数的众多而产生的大规模风险,如火灾。
[8]指承担各种消费者特性风险的保险,主要包括,对个体商业经营者和任何个人所面临的风险的保险。
[9]见欧盟官方网站:http :/ / ec. europa. eu/ internal2market/ insurance/ legisinforceen. htm ,2007 年1 月14 日访问。
[10]刘玮. 欧盟保险市场一体化研究[M] . 中国金融出版社,2004. 71 ,192.
[11]陈欣. 保险法[M] . 北京大学出版社,2000. 4.
[12] Andrew Mcgee , The Single Market in Insurance （1998） ,pp. 81 - 97.
[13] 88/ 357/ EEC ,article 7.
[14] 88/ 357/ EEC , article 8.
[15] 92/ 49/ EEC , article27.
[16] 92/ 49/ EEC , article28.
[17] 2002/ 83/ EC , article32.
[18] 2002/ 83/ EC , recital §§45 ,46.
[19] J uergen Basedow ,The European Insurance Market , Harmonization of Insurance Contract Law , and Consumer Policy , Conn. Ins. L. J . 495 ,
500 （2000 - 2001） .
[20] Opinion of the Economic and Social Committee on“Consumers in the insurance market”, O. J . EC 1998 C 95/ 72 , 77 sub 2. 1. 9.
[21] 2002/ 83/ EC , recital §44.
[22] J uergen Basedow ,The Case for a European Insurance Contract Code ,J .B. L. 2001 , NOV , at 576.
[23] Giesela Rühl ,Common Law , Civil Law , and the Single Europe Market for Insurances ,55 ICLQ 879 ,884 （2006） .
[24] Supra note 18 , at 506.
[25] European Economic and Social Committee , Opinion on“The European Insurance Contract”of December 15 , 2004 , CESE 1616/ 2004.
[26] COM （2004） 651 final.
[27] ibid. , no. 4. 3. 1.
[28] COM/ 2003/ 0068 final.
[29] COM/ 2003/ 0068 final , no. 47.
[30] ibid. , no. 48.
[31] COM （2004） 651 fina , no. 3. 1. 3.
[32] COM/ 2003/ 0068 final , no. 3. 1. 3.
[33] Basedow , Insurance Contract Law as Part of an Optional European Contract Law , ERA2Forum , pp. 56 et seq.
[34] Malcolm A. Clarke ,Helmut Heiss ,Towads a European Insurance Contranct Law ？ Recent Developments in Brussels J .B. L. 2006 ,SEP ,at 605.
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